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Cartel Damages
Ökonomische Überlegungen zur „freien Schätzung“ des Kartellschadens durch das Landgericht Dortmund (Teil 1)

Oct 23, 2020

Einleitung

Mit seiner jüngsten Entscheidung vom 30.09.2020 in Sachen Schienenkartell (8 O 115/14) schätzt das Landgericht Dortmund den kartellbedingten Preisaufschlag in freier richterlicher Schätzung. In einer Serie von Beiträgen kommentieren wir diese innovative Entscheidung aus ökonomischer Sicht.

Das Landgericht vollendet mit dieser Entscheidung einem Prozess, den ein in der Neuen Zeitschrift für Kartellrecht veröffentlichter Aufsatz „Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadensersatzhöhe[1] von Prof. Kühnen – seinerseits Vorsitzender Richter des nächsthöheren Oberlandesgericht Düsseldorf – im vergangenen Jahr anstieß. Dieser Aufsatz befasst sich mit einer Methode zur Bestimmung des kartellbedingen Preisaufschlags, die neben bekannten Ermittlungsmethoden (üblicherweise die Vergleichsmarktbetrachtung oder der kostenbasierte Vergleich) oder anstelle der herkömmlichen Methoden Anwendung finden könne.

Das Landgericht griff den Vorschlag von Prof. Kühnen – nach unserer Kenntnis erstmalig – im November 2019 in einem Hinweisbeschluss auf, und ergänzte bereits damals, dass die von Prof. Kühnen angeregte freie Schätzung des Kartellschadens nach § 287 Abs. 2 ZPO auch ohne vorherige Voraussetzung des Nichtvorhandenseins anderer (etablierter) Methoden zur Schadensermittlung in Betracht komme – nämlich dann, wenn „unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen“.[2] Dies dürfte vor allem auf Schadensersatzforderungen geringer Höhe abzielen, in denen die Kosten der normalerweise üblichen ökonomischen Partei- und Gerichtssachverständigengutachten häufig als der Durchsetzung von Ansprüchen gegenüber prohibitiv betrachtet werden.[3]

Obgleich im vorliegenden Fall bereits ökonomische Gutachten beider Parteien vorlagen, schätzt das Landgericht den kartellbedingten Preisaufschlag frei auf einen „Mindestbetrag von 15%[4] - ohne hierfür zunächst einen eigenen ökonomischen Sachverständigen zu beauftragen.  Dies war das Ergebnis einer Abwägung von Aufwand und Kosten, welche nicht mehr im Verhältnis zum letztendlich noch strittigen Teil der Forderung stehen. Zudem befindet das Gericht, dass die herkömmlichen Ermittlungsmethoden im vorliegenden Fall (beispielsweise aufgrund eines fehlenden Vergleichsmarktes) nicht geeignet seien.[5]

Auch ein Rückgriff auf die Parteigutachten scheidet für das Gericht aus. So sei das Parteigutachten der Klägerin im Verbund mit einer Vielzahl anderen Klägerparteien erstellt worden und es mangele folglich am Fokus auf die hier strittigen Erwerbsvorgänge.[6] Das Parteigutachten der Beklagten hingegen kritisiert das Gericht als unvollständig, da es nur eine kritische Würdigung des Beklagtengutachten beinhalte, das „Sonderwissen“ der Beklagten zu den Abspracheinhalten jedoch nicht berücksichtige.[7]

Grundlage der freien richterlichen Schätzung

Als Ausgangspunkt für die richterliche Schätzung greift das Landgericht zunächst - wie auch von Kühnen (2019) vorgeschlagen[8] - auf eine Bewertung von Markt- und Kartellcharakteristika, wie beispielsweise der Dauer und Marktabdeckung des Kartells sowie der Kartelldisziplin, zurück.[9] Anschließend betrachtet das Landgericht – wiederrum im Einklang mit Kühnen (2019)[10] - das notwendigen Verhältnis von Risiko und Mehrgewinn einer Kartellteilnahme: ein Unternehmen nimmt demnach nur dann an einem Kartellverstoß teil, wenn der aus dem Kartellverstoß entstehende Mehrgewinn in einem angemessenen Verhältnis zu dem daraus erwachsenden Schadensersatzrisiko steht.

Vor diesem Hintergrund ist eine in den AGB eines der drei Erwerbsvorgänge verankerte Vertragsstrafe, welche greift falls im Rahmen des Erwerbs Kartellrecht verletzt würde, letztendlich ausschlaggebend. So führt das Landgericht aus, eine solche Strafe würden „wirtschaftlich denkende Vertragsparteien wie die Beklagten allein dann riskieren, wenn der zu erwartende Kartellgewinn jedenfalls dieser drohenden Gefahr entspricht”.[11]

Unsicherheit und Erwartungen des Kartellanten

Die direkte Extrapolation der kartellbedingten Preisüberhöhung aus einer Vertragsstrafklausel greift allerdings zu kurz, selbst wenn man der Argumentation grundsätzlich folgt. Neben der Höhe der vertraglich vereinbarten Strafe wird ein wirtschaftlich denkender Kartellant noch zusätzliche Faktoren bei der Entscheidung, die AGB zu akzeptieren und dennoch am Kartellverstoß festzuhalten, heranziehen. Diese Faktoren können, wie hiernach genauer ausgeführt, die als akzeptabel angesehene Strafe sowohl negativ als auch positiv beeinflussen.

Eine ganz entscheidende Rolle spielen in diesem Zusammenhang die Erwartungen des Kartellanten hinsichtlich der aus dem Kartellverstoß erwachsenden Risiken. Ob letztendlich eine Vertragsstrafe gezahlt werden muss, ist nämlich mit etlichen Unsicherheiten behaftet. Demgegenüber kann der Mehrgewinn der Kartellabsprache im Wesentlichen als gegeben angesehen werden - das Landgericht weist so auch zurecht darauf hin, dass Kartellanten bei Quotenkartellen ihren Preissetzungsspielraum maximal ausnutzen werden.[12] So wird ein Kartellant seine Preissetzung in der Regel nicht an möglichen Vertragsstrafen ausrichten.

Entgegen der Meinung des Landgerichts wäre es - zumindest für risikoneutrale Firmen - keine Voraussetzung, dass die kartellbedingte Preisüberhöhung mindestens einen Mehrgewinn in Höhe der Vertragsstrafe generiert. Stattdessen muss ein unter den untenstehenden Gesichtspunkten bestimmter Erwartungswert der sich aus dem kartellrechtswidrigen Verhalten ergebenen Strafzahlungen – und somit nicht die Vertragsstrafe selbst - mindestens dem zu erwarteten Mehrerlös aus der Kartellierung entsprechen.[13]

Risiko der Aufdeckung

Als ein vorrangiges Element des Erwartungswertes ist die Wahrscheinlichkeit zu nennen, mit welcher der Kartellant erwartet, dass das Kartell überhaupt aufgedeckt wird. Es ist intuitiv ersichtlich, dass ein Kartellant, der nicht erwartet, dass sein rechtswidriges Verhalten entdeckt wird, bereit ist selbst eine immens hohe Vertragsstrafe festschreiben zu lassen – ohne dass die in den AGB vertraglich fixierte Strafzahlung nachher Rückschlüsse auf die Höhe der Kartellrendite zulässt. Je eher ein Kartellant glaubt „erwischt“ zu werden, desto höher schätzt er das Risiko der Strafzahlung ein – und desto eher ist die Argumentation des Landgerichts zutreffend, dass sich aus den AGBs Aussagen zur Preisüberhöhung ableiten lassen.

In diesem Zusammenhang ist zudem entscheidend, wann der Kartellant mit einer Aufdeckung rechnet. Sollte dieser erwartete Zeitpunkt beispielsweise so weit in der Zukunft liegen, dass bis dahin keine Aufbewahrungsfrist für den Vertrag mit der in den AGB festgeschriebenen Strafe mehr gilt, wäre diese wahrscheinlich ohnehin hinfällig. Der Kartellant würde bei Vertragsabschluss davon ausgehen, dass die verankerte Strafzahlung bei einem Schadensersatzprozess nicht mehr ausreichend dokumentiert werden könnte – und das Risiko der Strafzahlung entsprechend gering ist. Auch dann wäre die Höhe der festgeschriebenen Strafe für das rationale Verhalten des Kartellanten nebensächlich und der Kartellant würde die AGB akzeptieren, selbst wenn die festgeschriebene Strafe deutlich über dem erwarteten Mehrerlös liegt.

Risiko der Wirksamkeit

Fraglich - und in diesem Verfahren auch zwischen den Parteien durchaus strittig - ist zudem die Wirksamkeit von pauschalen Strafklauseln. Selbst die Klägerin bezog sich nur sekundär auf diese Klausel und das Landgericht geht im Urteil nicht weiter auf die Frage der Anwendbarkeit und Wirksamkeit der Klausel ein.[14]

Herrscht also zum Zeitpunkt der Akzeptanz der AGB Unsicherheit dahingehend, ob die Klausel überhaupt rechtlich anwendbar wäre, so ist wiederum die Höhe der festgeschriebenen Strafe unerheblich.

Geschädigtenverhalten

Bei der Bewertung von erwartetem Risiko und Mehrgewinn ist ferner zu beachten, dass nicht alle Geschädigten eines Kartells ihre Schadensersatzansprüche erfolgreich gerichtlich geltend machen. Dies kann unter anderem daran liegen, dass der entstandene Schaden zu gering oder das Prozessrisiko zu hoch sind – und damit gar keine Klage erhoben wird – oder aber dass Klagen beispielsweise aufgrund von prozessualen Fehlern scheitert.[15] Ein hoher Anteil an jeweils relativ kleinen Abnehmern würde demnach dafür sorgen, dass die für den Kartellanten akzeptable Vertragsstrafe auch deutlich über der im Durchschnitt über alle Abnehmer oder alle Erwerbsvorgänge erwarteten Kartellrendite liegen kann.

Je höher diese Wahrscheinlichkeit eingestuft wird, nicht von sämtlichen potentiell geschädigten Abnehmern verklagt zu werden, desto eher kann auch die akzeptable Vertragsstrafe über der Kartellrendite liegen.

Risiko von Bußgeldern

Zu bedenken haben Kartellanten ebenfalls, dass bei der Aufdeckung des wettbewerbswidrigen Verhalten neben der zivilrechtlichen Verfolgung durch Geschädigte des Kartells, welche zudem Prozesskosten bedingt, in der Regel ein erhebliches Bußgeld durch die Wettbewerbsbehörden verhängt werden wird. Betrachtet man nur diesen Punkt in Isolation, sollte ein wirtschaftlich denkender Kartellant nicht eine Vertragsstrafe akzeptieren, welche genau der Kartellrendite entspricht. Vielmehr muss die akzeptierte Vertragsstrafe deutlich unterhalb des Mehrerlöses liegen, da dieser neben der Vertragsstrafe auch die erwarteten Bußgelder „decken“ muss.

Unsicherheit der Kartellrendite

Unter Umständen ist auch die Kartellrendite, die vom Kartellanten mit den vertraglich vereinbarten Verkäufen letztendlich real erzielt werden kann, bei Vertragsabschluss mit gewissen Unsicherheiten behaftet. Je länger ein Vertrag wirksam ist, desto höher ist beispielsweise die Wahrscheinlichkeit, dass sich Rohstoffkosten ändern, was einen entscheidenden Einfluss auf die vom Kartellanten erzielte Marge (sowohl im Kartell als auch im kontrafaktischen Wettbewerbsszenario) haben kann. Auch diese Unsicherheit sollte im Kalkül des Kartellanten berücksichtigt werden.

Fazit

Anhand der betrachteten Beispiele wird deutlich, dass es eine Vielzahl von Faktoren gibt, welche das erwartete Verhältnis von Mehrerlös und Risiko der Kartellteilnahme beeinflussen können. Diese führen dazu, dass ein Kartellant aufgrund der etlichen Unsicherheiten durchaus gewillt sein sollte die Festschreibung einer Vertragsstrafe zu dulden, selbst wenn diese mitunter deutlich über der Kartellrendite liegt.

Hieraus folgt sogleich, dass - entgegen den Ausführungen des Landgerichts[16] - die im vorliegenden Fall akzeptierte Strafe von 15% des kartellierten Preises nicht ohne weitere Analyse stichhaltige Rückschlüsse auf einen „Mindestschaden“ erlaubt.

Dabei ist der innovative Ansatz des Landgerichts nicht grundsätzlich abzulehnen. Vielmehr sollte bei der Ableitung des Mindestschadens zumindest die hier diskutierten Einflussfaktoren aufgegriffen werden. Rückschlüsse zu den entsprechenden Wahrscheinlichkeiten könnten hierbei beispielsweise im Verfahrensverlauf offengelegte Dokumente oder ökonomische Untersuchungen, beispielsweise zum Kartellverhalten im relevanten Markt, liefern.

[1] Kühnen, J. (2019): „Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadensersatzhöhe“, Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2019, 518f., beck-online.

[2] Landgericht Dortmund, Hinweisbeschluss vom 06.11.2019 - 8 O 15/15 (Kart), Rn. 60, NRWE.

[3] So etwa Weitbrecht, A. (2020), „Kartellschadensersatz 2019“, Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2020, 106, beck-online.

[4] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 157, NRWE.

[5] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 140, NRWE.

[6] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 118, NRWE.

[7] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 119, NRWE.

[8] Kühnen, J. (2019): „Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadensersatzhöhe“, Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2019, 518f., beck-online.

[9] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 147ff., NRWE.

[10] Kühnen, J. (2019): „Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadensersatzhöhe“, Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2019, 519, beck-online.

[11] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 159, NRWE.

[12] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 115, NRWE.

[13] In diesem Zusammenhang ist weiterhin zu beachten, dass der Mehrerlös aus der Kartellierung nicht allein auf die letztendlich als betroffen angesehenen Erwerbsvorgänge der Klägerin beschränkt ist. Weiter Erwerbsvorgänge der Klägerin und anderer Kunden müssen vom Kartellanten in einer Gesamtschau betrachtet werden, um die Profitabilität der Kartellierung zu bewerten.

[14] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 175, NRWE.

[15] Wie im vorliegenden Fall geschehen, kann es ebenfalls vorkommen, dass nur ein Bruchteil der Erwerbsvorgänge, für die Schadensersatz eingeklagt wird, letztendlich vom Gericht auch als betroffen angesehen werden.

[16] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 144, NRWE.

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