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Cartel Damages
Ökonomische Überlegungen zur „freien Schätzung“ des Kartellschadens durch das Landgericht Dortmund (Teil 2)

Oct 27, 2020

Einleitung

Mit seiner jüngsten Entscheidung vom 30.09.2020 in Sachen Schienenkartell (8 O 115/14) schätzt das Landgericht Dortmund den kartellbedingten Preisaufschlag in freier richterlicher Schätzung. Das Landgericht vollendet mit dieser Entscheidung einem Prozess, den ein in der Neuen Zeitschrift für Kartellrecht veröffentlichter Aufsatz „Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadensersatzhöhe[1] von Prof. Kühnen – seinerseits Vorsitzender Richter des nächsthöheren Oberlandesgericht Düsseldorf – im vergangenen Jahr anstieß. In einer Serie von Beiträgen kommentieren wir diese innovative Entscheidung aus ökonomischer Sicht.

Im ersten Teil der Serie haben wir den vom Landgericht ausgewiesenen „wichtige[n] Ankerpunkt für die Schätzung dieses Mindestschadens“ [2] – im vorliegenden Fall eine Vertragsstrafklausel- untersucht und dargelegt, dass sich entgegen des Vorgehens des Landgerichts aus einer solchen Klausel nicht direkt ein Mindestschaden ableiten lässt. Folgt man nämlich der Überlegung, dass ein wirtschaftlich rationaler Kartellant das Verhältnis von kartellbedingtem Mehrerlös und Risiko von Schadensersatz in seinen Entscheidungen berücksichtigt,[3] so dürfte sich der Kartellant am Erwartungswert des Schadensersatzes orientieren, und nicht etwa am Nennwert. Aufgrund von Unsicherheit über das tatsächliche Risiko wäre ein Kartellant bereit eine Klausel – im vorliegenden Fall über eine Vertragsstrafe in Höhe von 15% - selbst dann akzeptieren, wenn diese Strafe deutlich über der Kartellrendite liegt.

Dieser Teil der Serie greift die vom Landgericht ausgewiesene Plausibilisierung des Ankerpunkts auf, welche auf einer Betrachtung bekannter Schadenswerte beruht.

Plausibilisierung

Die konkrete Schadensquote von 15% ordnet das Landgericht zunächst mit Verweis auf bekannte empirische Studien gegenüber den Preisaufschlägen historischer Kartelle ein. So liege dieser (Mindest-)wert „leicht unterhalb des Durchschnitts der Mediane bekannter Studien[4], hier insbesondere der von Inderst und Thomas (2018)[5] zitierten acht Meta-Studien, welche eine Vielzahl von Einzeluntersuchungen zur Preiswirkung verschiedenster Kartelle auswerten.

Inderst und Thomas (2018) weisen dabei für jede Studie den Median der prozentualen Kartellaufschläge als Prozentsatz des Kartellpreises aus. Diese zeigen eine große Spannbreite der Ergebnisse von zwischen 11% und 28% des Kartellpreises, mit einem (ungewichteten) Durchschnitt der Mediane von rund 18%.

Dabei ist jedoch zu beachten, dass vier[6] der acht Studien auf demselben Ursprungsdatensatz basieren und die jeweils in die Ermittlung des Medians eingehenden Kartelle lediglich anhand unterschiedlicher Kriterien (wie beispielsweise der Aussortierung von Kartellen vor 1960) selektieren. Es ist also wahrscheinlich, dass dieselben Beobachtungen teilweise über diese vier Studien mehrfach in die Gesamtbetrachtung einfließen. Eine Durchschnittsbetrachtung der Mediane dieser Studien hat daher grundsätzlich nur wenig Aussagekraft.

Die Bewertung des Landgerichts, eine (Mindest-)Schadensquote von 15% benachteilige die Beklagtenseite nicht, lässt sich dabei nicht ohne weiteres aus dem zitierten Beitrag von Inderst und Thomas (2018) ableiten.[7] So führen Inderst und Thomas (2018) gerade kritisch an, dass es eine erkennbare große Bandbreite zwischen den Medianen der betrachteten Studien gebe. Da jede der betrachteten Studien zudem bis zu 1.089 Kartellbeobachtungen berücksichtigt, zeigt sich eine ebenso starke Variation der geschätzten Preisaufschläge innerhalb der jeweiligen Studien.[8] Ein Resultat dieser großen Bandbreite ist demnach auch, dass Kartelle im konkreten Einzelfall durchaus einen Schaden von weit über 15% erwirken können. So findet die berüchtigte Oxera (2009) Studie beispielweise, dass 41% der 114 in der Studie berücksichtigten Kartellbeobachtungen einen Preisaufschlag von über 20% - und im Extrem von über 60% - des Kartellpreises ausweisen.[9]

Die generelle Übertragbarkeit eines in Studien ermittelten typischen Kartellaufschlags auf in Deutschland in den jüngeren Jahren aktive Kartelle bewerten Inderst und Thomas (2018) zurecht kritisch, auch weil die den einzelnen Studien zugrundeliegenden Daten im Schwerpunkt Kartelle, die außerhalb Deutschlands oder gar Europas operierten, enthalten.[10] So decken die Studien eine Vielzahl historischer (zum Teil bis ins Jahr 1770 zurückreichender[11]), nationaler und internationaler Quoten-, Marktaufteilungs-, Export- sowie Preiskartelle ab. In einem früheren Urteil spricht das Landgericht daher auch von der Ungeeignetheit der „abstrakt-generellen Meta-Studien“,[12] bei denen ein konkreter Bezug zum relevanten Einzelfall fehle.

Zudem mahnen Inderst und Thomas (2018) an, dass die Studien selbst den Effekt der betrachteten Kartelle in der Regel nicht genau bestimmen können, sondern schätzen müssen. Der Median von unzähligen mit Ungenauigkeit geschätzten Datenpunkten ist daher anfällig für Verzerrungen – ohne welche, wie aktuellere Untersuchungen von Boyer und Kotchoni (2015) gezeigt haben, bei gleicher Datenbasis ein deutlich geringerer Median ermittelt wird.[13]

Ähnlich kritisch bewerten jüngst Coppik und Heimeshoff (2020)[14] den Versuch, Rückschlüsse auf die konkrete Schadenshöhe im Einzelfall durch den Verweis auf empirische Studien zu ziehen. Sie untersuchen hierfür fünf Studien, von denen zwei bereits von Inderst und Thomas (2018) berücksichtigt werden. Die Median der dort betrachteten Studien schwanken zwischen 16% und 23%, wobei jedoch auch dort bei allen Betrachtungen ein erheblicher Anteil der untersuchten Preisaufschläge über 20% liegen.[15] Mit Blick auf die Schwankung der Ergebnisse innerhalb der Studien sowie zwischen den Studien verneinen Coppik und Heimeshoff (2020) explizit, dass sich aus den empirischen Arbeiten ein typischer Kartelleffekt erkennen ließe. Zudem sei die Aussagekraft der empirischen Meta-Studien zwangläufig begrenzt, da beispielsweise Preisaufschläge aus unterschiedlichsten Quellen (Gerichtsentscheidungen, wissenschaftlichen Arbeiten, aber auch Regierungsberichten u.ä.) miteinander verglichen werden, ohne dass hierbei nachvollzogen werden kann, dass die an einen Schadensnachweis zu stellenden Anforderungen - etwa hinsichtlich Datenbasis und Schätzmethodik - erfüllt wären.

Fazit

Die obigen Ausführungen zeigen deutlich, dass ökonomische Meta-Studien zu historischen Kartellpreisaufschlägen nicht ohne weiteres zur Plausibilisierung eines konkreten (Mindest-)Schadenswertes herangezogen werden können. Aufgrund ihrer Datenbasis und Methodik müssen diese Studien mit Vorsicht interpretiert werden und ihre Ergebnisse, wie beispielsweise die ermittelten Mediane, können nur mit Bedacht kombiniert oder miteinander verglichen werden.

Dass ein Preisaufschlag in Höhe von 15% für ein deutsches Quotenkartell im Allgemeinen – und das konkrete Kartell im speziellen – plausibel ist, lässt sich aus ökonomischer Sicht daher aus den zitierten Studien[16] entgegen der Aussage des Landesgerichts nicht ableiten. Verschärft ausgedrückt legen die breite Streuung der ermittelten Preisaufschläge vielmehr nahe, dass eine Annahme eines Preiseffekts von genau 15% im Einzelfall sehr viel wahrscheinlicher nicht zutrifft.

 

[1] Kühnen, J. (2019): „Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadensersatzhöhe“, Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2019, 515, beck-online.

[2] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 158, NRWE.

[3] Kühnen, J. (2019): „Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadensersatzhöhe“, Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2019, 519, beck-online.

[4] Landgericht Dortmund, Urteil vom 30.09.2020 - 8 O 115/14 (Kart), Rn. 164, NRWE.

[5] Inderst, R. und Thomas, S. (2018): „Schadensersatz bei Kartellverstößen“, 2. Aufl. 2018, S. 87ff.

[6] Eine weitere von Inderst und Thomas (2018) erwähnte Studie ist ferner eine Erweiterung einer anderen Studie um zusätzliche Datenpunkte.

[7] Das Landgericht verweist ferner auf einen Vortrag der Klägerin, der uns aber nicht vorliegt.

[8] Inderst, R. und Thomas, S. (2018): „Schadensersatz bei Kartellverstößen“, 2. Aufl. 2018, S. 90ff.

[9] Coppik, J. und Heimeshoff, U. (2020): „Praxis der Kartellschadensermittlung: Empirische Evidenz zur Effektivität von Kartellen“, Wirtschaft und Wettbewerb, Online-Zusatzbeitrag, Tabelle 1.

[10] Inderst, R. und Thomas, S. (2018): „Schadensersatz bei Kartellverstößen“, 2. Aufl. 2018, S. 94.

[11] So beispielsweise im Datensatz von Connor, J. (2010), „Price-Fixing Overcharges: Revised 2nd Edition“.

[12] Landgericht Dortmund, Urteil vom 21.12.2016 - 8 O 90/14 (Kart), Rn. 74, NRWE.

[13] So versucht diese aktuellere Untersuchung den der Oxera (2009) Studie zugrundeliegenden Datensatz um den Einfluss fallspezifischer Variablen (z.B. Kartelldauer, Organisationstruktur), aber auch für mögliche methodische Verzerrungen (z.B. ob eine räumliche, sachliche, zeitliche Vergleichsmarktbetrachtung oder kostenbasierte Schätzung durchgeführt wurde) zu bereinigen. Nach Korrektur um mögliche Einflüsse berechnen Boyer und Kotchoni (2015) einen Median-Preisaufschlag von 16,01 % (und nicht wie ursprünglich 23%) des Kartellpreises. Vgl. Boyer, M. und Kotchoni, R. (2015), „How much do cartels overcharge“?, Review of Industrial Organization, Vol. 47, No. 2, S. 119ff.

[14] Coppik, J. und Heimeshoff, U. (2020): „Praxis der Kartellschadensermittlung: Empirische Evidenz zur Effektivität von Kartellen“, Wirtschaft und Wettbewerb, Online-Zusatzbeitrag.

[15] In den betrachteten Studien wird in rund der Hälfte der Einzeluntersuchungen eine Schadensquote über 20% erreicht. In höchsten 36% der untersuchten Fälle wird (wie im vorliegenden Fall) eine Schadensquote zwischen 10% und 20% erreicht. Vgl. Coppik und Heimeshoff (2020), Tabelle 1.

[16] Dies gilt ebenfalls für die vom Landgericht herangezogenen Entscheidungen anderer europäischer (siehe Laborde (2019)) bzw. deutscher (siehe Rengier (2020)) Gerichte, oder gar den Verweis auf die jüngsten Schätzungen spanischer Gerichte in den LKW-Kartellverfahren.

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