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Cartel Damages
Ökonomische Überlegungen zur „freien Schätzung“ des Kartellschadens durch das Landgericht Dortmund (Teil 3)

Nov 5, 2020

Einleitung

Mit seiner jüngsten Entscheidung vom 30.09.2020 in Sachen Schienenkartell (8 O 115/14) schätzt das Landgericht Dortmund den kartellbedingten Preisaufschlag in freier richterlicher Schätzung. Das Landgericht vollendet mit dieser Entscheidung einen Prozess, den ein in der Neuen Zeitschrift für Kartellrecht veröffentlichter Aufsatz „Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadensersatzhöhe[1] von Prof. Kühnen – seinerseits Vorsitzender Richter des nächsthöheren Oberlandesgerichts Düsseldorf – im vergangenen Jahr anstieß. In einer Serie von Beiträgen kommentieren wir diese innovative Entscheidung aus ökonomischer Sicht.

Im ersten Teil der Serie haben wir den vom Landgericht ausgewiesenen „wichtige[n] Ankerpunkt für die Schätzung dieses Mindestschadens[2] – im vorliegenden Fall eine Vertragsstrafklausel – untersucht und dargelegt, dass sich entgegen des Vorgehens des Landgerichts aus einer solchen Klausel nicht direkt ein Mindestschaden ableiten lässt. Im zweiten Teil der Serie wurden dann die vom Landgericht vorgetragene Plausibilisierung der Schadenshöhe diskutiert, welche vornehmlich auf einer Betrachtung bekannter Studien beruht. Dabei haben wir aufgezeigt, dass sich aus den zitierten Studien keine Erwartung hinsichtlich der Plausibilität eines Preisaufschlags in Höhe von 15% ergibt.

Dieser Teil der Serie befasst sich mit dem Ansatz des Landgerichts, aus einer Gesamtbetrachtung relevanter Kartell- und Marktcharakteristika abzuleiten, ob möglicherweise ein kartellbedingt vergrößerter Preissetzungsspielraum entstehen konnte und inwieweit dieser ausgeschöpft wurde.

Dabei wird aufgezeigt, dass das Landgericht im Rahmen seiner Gesamtbetrachtung Schlussfolgerungen aus Einzelaspekten gezogen hat, für welche es einer tiefergehenden ökonomischen Analyse bedurft hätte. Die betrachteten Charakteristika werden nachfolgend ökonomisch eingeordnet und um weitere relevante Überlegungen ergänzt.

Erweiterung und Ausnutzung von Preissetzungsspielräumen

Aufbauend auf der Überlegung, dass wirtschaftlich rationale Unternehmen nur dann die mit einer Kartellierung einhergehenden Risiken eingehen, wenn hieraus letztendlich ein lohnenswerter Mehrgewinn entsteht, weist Kühnen (2019) der Frage der kartellbedingten Erweiterung und anschließenden Ausnutzung von Preissetzungsspielräumen eine zentrale Bedeutung zu.

So könnten Art, Inhalt und Umfang einer Kartellabsprache Aufschluss darüber geben, ob und wie stark die Kartellanten ihren Preissetzungsspielraum durch ihr wettbewerbswidriges Verhalten erweitern konnten. Die kartellbedingte Erweiterung des Spielraums hänge sodann von einer Reihe von Kartell- und Marktcharakteristika ab, beispielsweise der Marktabdeckung, der Dauer, des Organisationsgrades und der Disziplin des jeweiligen Kartells. Zudem seien mögliche dem Kartell entgegenwirkende Kräfte, wie Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite bzw. deren Preissensibilität, zu beachten.[3]

Rückschlüsse auf den Grad der Ausnutzung der kartellbedingten Preissetzungsspielräume ließen sich aus den Einzelheiten der Absprache ableiten. Dabei spiele wiederum die Abwägung von Anreizen und Risiken einer Preiserhöhung eine Rolle. Zwar entspräche es kaufmännischer Vernunft den Spielraum vollumfänglich auszuschöpfen, jedoch könne ein Kartell durchaus auch eine gemäßigte Preiserhöhung einer stärkeren Überhöhung vorziehen, wenn sich hieraus entsprechend ein geringeres Risiko der Aufdeckung ergäbe.

Diesem Ansatz folgt das Landgericht und stützt sich bei der Ermittlung der kartellbedingten Preisüberhöhung auf eine Betrachtung verschiedener Kartellcharakteristika. So lasse sich aus der „Gesamtschau sämtlicher einschlägiger Sachverhaltsaspekte“ ein Mindestschaden schätzen.[4]

Kartelldauer

Das Landgericht stellt zunächst auf die lange Kartelldauer ab, welche die Stabilität und das Funktionieren der Kartellmechanismen widerspiegle. Hierbei lässt es sich –in Anlehnung an Kühnen (2019) – vom Erfahrungssatz leiten, dass eine Preiserhöhung umso wahrscheinlicher ist, je länger ein Kartell praktiziert wird.[5] Im vorliegenden Fall sei zudem zu berücksichtigen, dass die strittigen Erwerbsvorgänge erst einige Jahre nach Kartellbeginn stattfanden und das Kartell auch im Anschluss noch weiter Bestand hatte. Dies spräche dafür, dass die Erwerbsvorgänge in eine „fruchtbare [] Phase des Kartells[6] fielen. Hieraus leitet das Landgericht sodann ab, dass „gewiss nicht nur einige wenige Prozent Kartellaufschlag erzielt wurden“.[7]

Sicherlich zutreffend ist die Bewertung, dass es sich um ein im Vergleich zu anderen Kartellen überdurchschnittlich langes und stabiles Kartell gehandelt hat. Der Bußgeldbescheid weist eine Kartelldauer von über 10 Jahren aus und das Landgericht verweist ferner auf eine in Teilen Deutschlands seit 1980 betriebene Absprache. Wettbewerbsökonomische Untersuchungen zur Lebensdauer von Kartellabsprachen fanden hingegen für 81 neuere amerikanische und europäische Kartelle eine durchschnittliche Lebensdauer von lediglich rund acht Jahren.[8]

Die Argumentation, dass das Kartell mögliche Anlaufschwierigkeiten zum Zeitpunkt der strittigen Erwerbsvorgänge bereits überwunden habe und sich – wie durch die Weiterführung für mehrere Jahre belegt – auch noch nicht in der Auflösung befand, ist dabei für sich genommen noch kein Hinweis auf einen notwendigerweise hohen Preiseffekt. Es kann auch bei bereits langjährig etablierten Kartellen im Zeitverlauf durchaus zu temporären Preiskämpfen kommen. Liegen die strittigen Erwerbsvorgänge in einem solchen Zeitraum, wäre gerade nicht mit einem erheblichen Kartelleffekt, sondern im Extremfall sogar mit Kampfpreisen unterhalb des Wettbewerbsniveaus zu rechnen. Selbst nach einem solchen Preiskampf kann es beispielsweise aufgrund geringen Vertrauens zu erneuten „Anlaufproblemen“ kommen, was wiederum für einen allenfalls geringen Kartelleffekt spräche. Um die Schlussfolgerung des Landgerichts zu untermauern, müsste daher zugleich auf die Kartelldisziplin abgestellt werden. Diese betrachtet das Landgericht an anderer Stelle isoliert (dazu sogleich unten), und befindet sie im vorliegenden Fall als hoch, was gegen den Einwand temporärer Preiskämpfe und für die Schlussfolgerung des Landgerichts spräche.

Zutreffend ist die Erwartung, dass eine lange Kartelldauer für eine spürbare Preiswirkung spricht. In der wettbewerbsökonomischen Literatur wird die Lebensdauer eines Kartells als eines der preisaufschlagsdeterminierenden Strukturmerkmale betrachtet, wobei bei längerer Kartelldauer in der Regel auch höhere Preisaufschläge zu erwarten sind.[9]

Schwieriger ist die pauschale Aussage zu bewerten, der Zeitpunkt der Erwerbsvorgänge im Kontext der langen Kartellabsprache deute bereits darauf hin, dass es nicht nur zu einer geringfügigen Anhebung der Preise kam.[10] Wie Kühnen (2019) zurecht einschränkt,[11] kann es auch bei langjährig stabilen Kartellen zu einer Zurückhaltung seitens der Kartellanten kommen, wenn diese anderenfalls befürchten müssten, das Kartell durch ihr Preissetzungsverhalten aufzudecken. Hier wäre wieder auf eine Gesamtbetrachtung abzustellen, bei der beispielsweise die Markttransparenz oder die Ausweichmöglichkeiten seitens der Käufer betrachtet werden, da diese letztendlich den Preissetzungsspielraum begrenzen könnten, selbst wenn ein Kartell lange andauert.

Marktabdeckung

Als weiteren Faktor berücksichtigt das Landgericht – wiederrum in Anlehnung an Kühnen (2019) – die „hohe Marktabdeckung von über 90%“,[12] welche zu einer ähnlichen Marktmacht und entsprechenden Preissetzungsspielräumen führe wie die eines Monopolisten. Diese Spielräume werden höchstens dadurch beschränkt, dass bei den Kunden kein Verdacht auf überzogene Preise entstehen dürfe.

Aus wettbewerbsökonomischer Sicht gilt, dass Absprachen zwischen Wettbewerbern in der Regel einfacher zu erzielen und leichter aufrecht zu erhalten sind, je weniger Unternehmen auf dem Markt aktiv sind oder je höher der gemeinsame Marktanteil der Kartellanten ist. Ersteres vereinfacht beispielsweise die Koordination und Kontrolle zwischen den Mitgliedern sowie das Festlegen eines gemeinsamen „Fixpunktes” für das Marktverhalten. Zudem ist ein etwaiges Abweichen von der Kartellvereinbarung leichter zu entdecken und zu sanktionieren. Hingegen sinkt mit zunehmender Größe und Anzahl der nicht am Kartell beteiligten Marktteilnehmer die Stabilität und Attraktivität der Absprache.[13] Entsprechend steigt mit dem Grad der Marktabdeckung in der Regel auch der kartellbedingte Preisaufschlag.[14]

Ähnlich der Bewertung der Kartelldauer kann auch die Marktabdeckung nicht isoliert betrachtet werden. Es sind stattdessen sämtliche Charakteristika im Rahmen der Gesamtbetrachtung gemeinsam zu prüfen. So wäre es ein Trugschluss zu argumentieren, eine hohe Marktabdeckung führe in jedem Einzelfall zu hohen Kartellrenditen. Denkbar wäre nämlich auch, dass die hohe Marktabdeckung gerade das Resultat einer nur zurückhaltenden, langjährigen Kartellierung ist. Dies könnte vorkommen, wenn beispielsweise bei zu aggressiver Preissetzung in Märkten ohne hohe Eintrittsbarriere neue Wettbewerber in den relevanten Markt eintreten oder Abnehmer auf Bezugsalternativen wie Importe ausweichen könnten. Es sollte daher ergänzend geprüft werden, ob die Existenz von hohen Markteintrittsbarrieren den Kartellerfolg wahrscheinlicher machen und den erwarteten Preissetzungsspielraum durch das Abschirmen potenziellen Wettbewerbs vergrößern. Relevante Barrieren könnten im vorliegenden Fall neben Anlaufkosten der Produktion auch regulatorische Vorgaben hinsichtlich der Qualität und Sicherheit der Gleisbaumaterialien, oder auch Reputationseffekte durch bestehende Kundenbeziehungen oder langlaufende Verträge sein. Zudem wären auch hier die potenziellen Ausweichmöglichkeiten der Abnehmer zu berücksichtigen, welche das Kartellverhalten disziplinieren könnten.

Kartellorganisation und -disziplin

Dem Ansatz von Kühnen (2019) weiter folgend, verweist das Landgericht auf die Organisationsstruktur des Kartells sowie die hohe Kartelldisziplin.[15] So sei bereits durch die Ausschreibungsallokation ein Mechanismus gegeben, bei dem den anderen Kartellanten etwaige Abweichungen von der Kartellabsprache aufgefallen wären. Zudem sei auch nicht erkenntlich – oder vorgetragen worden – weshalb ein Kartellant nicht den maximal möglichen Kartellpreis geboten hätte.

In der wettbewerbsökonomischen Literatur gilt neben strukturellen Marktbedingungen (beispielsweise der Rolle von Marktzutrittsbarrieren, Markttransparenz, Häufigkeit der Kontakte, oder Kostensymmetrie der Unternehmen) der Organisationsgrad eines Kartells als informativ für die Berechnung des Schadens.[16] Dieser kann nämlich Aufschluss darüber geben, wie schwierig es gewesen wäre, ein ähnlich hohes kollusives Preisniveau nur mittels Parallelverhaltens und ohne Kartellvereinbarung zu erreichen. So argumentieren Inderst und Schwalbe (2012),[17] dass im Falle häufiger und detaillierter Treffen zwischen den Kartellanten davon ausgegangen werden könne, dass ohne die explizite Kartellabsprache kein ähnliches Marktergebnis möglich gewesen wäre. Umgekehrt gebe ein Kartell ohne häufige Treffen oder den Aufbau einer entsprechenden Organisationsstruktur Hinweise darauf, dass ein ähnliches Ergebnis auch ohne explizite Kartellabsprache möglich gewesen wäre – der Kartellschaden also potenziell geringer wäre.

Auskunft über den Grad der Kartellorganisation geben dabei zunächst Hinweise aus dem Bußgeldbescheid, beispielsweise hinsichtlich der Häufigkeit und Regelmäßigkeit der Kartelltreffen, der Anzahl und Seniorität der Teilnehmer, dem Detailgrad der Absprache, oder einer besonders ausgeprägten Bereitschaft, den Kartellrechtsverstoß durch Codewörter, verschlüsselte Telefone etc. zu verschleiern. Zudem liefern Bußgeldbescheide zuweilen Hinweise darauf, ob es während einer Kartellphase zu häufigen Abweichungen gekommen ist. Ist dies der Fall, wäre der durch das Kartell insgesamt verursachte Schaden naturgemäß geringer als es der durch die kartellrechtswidrige Absprache erworbene Preissetzungsspielraum ermöglichen würde.

Die Betrachtung der aus dem Bußgeldbescheid ableitbaren Kartellorganisation und -disziplin sollte wiederum durch eine gemeinsame Untersuchungen zusammen mit anderen Kartell- und Marktcharakteristika untermauert werden. Neben der durch das Landgericht im vorliegenden Fall bejahten Frage, ob durch die Kartellorganisation Abweichungen zeitnah entdeckt werden konnten, käme so auch der Existenz von Bestrafungsmechanismen eine hohe Bedeutung zu. Diese müssen nicht zwingend auf dem relevanten Markt existieren sondern können auch durch Kontakte auf benachbarten Produkt- oder Regionalmärkten entstehen.

Nachfrageseitig begrenzte Ausweichmöglichkeiten

Als letzten Faktor untersucht das Landgericht – wiederrum in Anlehnung an Kühnen (2019) –die Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite.[18] Von Bedeutung sei hierbei, dass es weder Substitutionsgüter gegeben habe, noch aufgrund der hohen Marktabdeckung alternative Anbieter zur Verfügung gestanden haben. Die Preissensibilität sei zwar generell zu berücksichtigen, vorliegend aber zu vernachlässigen, da „die Ausschreibungen gerade zu einem wettbewerbskonformen Preis führen sollten, weshalb eine unternehmensinterne Kontrolle der Angemessenheit der Preise schon aufgrund der Art der Preisfindung nur begrenzt für die Erwerber möglich war“.[19]

Aus ökonomischer Sicht gilt, dass bei fehlenden Ausweichmöglichkeiten für die Nachfrager in der Regel die Kartellstabilität sowie der Handlungsspielraum der Kartellanten steigt. Dies liegt darin begründet, dass Nachfrager dann ihre Nachfrage als Reaktion auf kartellbedingte Preiserhöhungen nicht auf andere Anbieter oder Märkte verlagern können und somit der kartellbedingt gestärkten Marktmacht der Anbieter ausgesetzt sind. Ist der Markt zudem durch eine unelastische Nachfrage geprägt, stabilisiert dies das Kartell und erhöht dessen Profitabilität und folglich die negative Wirkung auf die Nachfrager. Dies trifft selbst auf Märkte zu, welche durch Ausschreibungen gekennzeichnet sind, da hier ebenso gilt, dass bei Vorliegen einer elastischen Nachfrage die zu erwartende Mengenreduktion den Preissetzungsspielraum beschränkt.

Auf die Relevanz der Ausweichmöglichkeiten als Bestandteil einer notwendigen Gesamtbetrachtung wurde in den vorhergehenden Abschnitten bereits verwiesen.

Fazit

Der Fokus des Landgerichts liegt ähnlich wie bei Kühnen (2019) auf der Bewertung, ob und wie stark die Kartellanten ihren Preissetzungsspielraum durch ihr wettbewerbswidriges Verhalten erweitern konnten. Dabei stellt das Gericht vor allem auf Dauer, Marktabdeckung und Organisationsgrad des Kartells, sowie auf die beschränkten Ausweichmöglichkeiten der Gegenseite ab.

Im Rahmen der Gesamtbetrachtung zieht das Landgericht wiederholt Schlussfolgerungen aus Einzelaspekten heran. Wie in den vorangegangenen Abschnitten aufgezeigt, hätten diese Schlussfolgerungen jedoch ergänzender ökonomischer Untersuchungen bedurft. Dabei wären neben den aufgegriffenen Kartell- und Marktcharakteristika weitere Faktoren, die aus ökonomischer Sicht die Wahrscheinlichkeit von wettbewerbswidriger Kollusion erhöhen und die Wirksamkeit eines Kartells bzw. die Höhe des durchsetzbaren Preisaufschlags beeinflussen, zu untersuchen. Hierzu zählen beispielsweise die Markttransparenz hinsichtlich des Preissetzungsverhaltens, Markteintrittsbarrieren, Bestrafungsmechanismen, sowie der Kontakt der Kartellanten auf weiteren benachbarten Märkten, die Häufigkeit der Interaktion im Kartell oder der Symmetrie der beteiligten Unternehmen.

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